简评《外商投资法实施条例》

期数 P2/2020 – 2020 225

20191231日,《外商投资法》的配套行政法规《中华人民共和国外商投资法实施条例》(《实施条例》)正式公布,并于202011日与《外商投资法》同步实施。《实施条例》针对《外商投资法》所确立的原则进行了细化,使其具有更强的执行性,体现了中国进一步扩大对外开放、优化营商环境、吸引外商投资的决心。本文简单总结《实施条例》的主要亮点如下:

一、投资主体问题 

(一)中国自然人

《实施条例》第三条明确,《外商投资法》第二条[1]所称其他投资者包括中国自然人在内,由此明确了业界对于中国自然人是否可直接与外商共同投资于外商投资企业或新建项目的疑问。对于外国投资者而言,这一细化规定的一个明显好处在于,如果外国投资者希望投资设立负面清单内对于外商持股比例存在限制的行业,理论上不再需要寻找内资公司作为其合作伙伴,而可以选择中国自然人伙伴。

(二)港澳台投资者

对于香港、澳门投资者,《实施条例》第四十八条第一款明确,其于内地投资可参照适用《外商投资法》及《实施条例》,法律、行政法规或者国务院另有规定的除外;对于中国台湾地区的投资者,根据《实施条例》第四十八条第二款,其于大陆投资适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》(《台湾同胞投资保护法》)及其实施细则的规定;前述法规未规定的事项,可参照《外商投资法》和《实施条例》执行。

《台湾同胞投资保护法》于1994年颁布实施,分别于20162019年修订,最近的一次修订参照《外商投资法》,删除了关于设立台湾同胞投资企业前置审批的相关规定,并于202011日起实施。需要注意的是,新修订的《台湾同胞投资保护法》关于征收补偿的规定与《外商投资法》及《实施条例》存在不一致。《台湾同胞投资保护法》第四条规定,在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿。而根据《外商投资法》及《实施条例》的要求,对于外商投资企业的补偿必须公平”“合理。相比之下,《外商投资法》及《实施条例》所确立的补偿原则标准更为明确。

(三)华侨

《实施条例》第四十八条新增了对于华侨的特殊规定,即对于定居在国外的中国公民在中国境内投资的,可以参照《外商投资法》和《实施条例》执行。对此,我们认为可以解读为华侨比照外国自然人在《外商投资法》及《实施条例》项下待遇执行。但对于如何认定定居,《实施条例》未能给出进一步解释。

根据国务院侨务办公室于2009424日发布的《关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》,定居是指中国公民已取得住在国长期或永久居留权,并已在住在国连续居留两年,两年内累计居留不少于18个月;中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权,但已取得住在国连续5年以上(含5年)合法居留资格,5年内在住在国累计居留不少于30个月,视为华侨。

二、内外资一致原则

《外商投资法》第九条、第十五条、第十六条规定,国家支持企业发展的各项优惠政策、各项强制性标准、规范性文件平等地适用于外商投资企业,并在政府采购过程中平等对待外商投资企业。前述规定再次明确了内外资一致的原则。《实施条例》作为《外商投资法》的配套法规,从以下三个方面对前述规定进行细化:

(一)政策的适用

《实施条例》第六条规定,政府在进行资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报、人力资源政策制定等方面应当依法平等对待内外资企业。相关支持企业发展的政策应当依法公开,同时也应当公开申请办理的条件、流程、时限等信息,并在办理过程中平等对待内外资企业。关于行政许可事项,《实施条例》第三十五条进行了细化,明确除另有规定外,外国投资者申请行政许可应当在申请条件、提交材料、审核环节、审核时限等方面与内资企业一致。

在实务中,存在外国投资者对于土地使用权取得存在顾虑的现象,这一方面是因为外国投资者对于国家和地方政策的了解程度不够,另一方面也有相关政策宣传力度不够、办事流程不够公开透明的原因。《实施条例》明确要求地方政府依法公开支持企业发展的政策及相关办事流程等信息,为众多不够了解地方政策法规的外国投资者提供了极大便利,为他们吃下了一颗定心丸

(二)规范性文件及行业标准的制定

《外商投资法》第十条、第十五条确立了与外商有关规范性文件及时公开、及国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业两个基本原则,《实施条例》进行了进一步细化。

《实施条例》第七条第二款规定,未经公布的与外商投资有关的规范性文件不得作为行政管理依据。与外商投资企业生产经营活动密切相关的规范性文件,应当结合实际,合理确定公布到施行之间的时间。这样的规定充分考虑了外商投资企业需要时间适应新规的实际情况,有利于外商投资企业合规工作的开展。

《实施条例》第十四条进一步规定,国家制定的强制性标准对外商投资企业和内资企业平等适用,禁止专门针对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求。这一细化规定有利于外商投资企业切身参与到各项标准的制定工作中,有助于消除其行业参与的隐形门槛,从而使得相关法规、标准的制定更加具有客观性和公允性。

(三)政府采购

《中华人民共和国政府采购法》(下称《政府采购法》)要求政府应当采购境内商品及服务,除非商品与服务无法在中国境内进行采购或者将在中国境外使用。《政府采购法》也要求政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布(除非涉及商业秘密)。因为外商投资企业也为中国企业,并且在境内生产商品与提供服务,其应同内资企业一样,被允许以同样的方式参加政府采购竞标。但是实践中,在一些政府采购过程中,存在对投标单位设置一些客观造成外商投资企业无法参与投标的要求(例如,一些政府采购的招标文件要求投标人须有一定数量高级技术职称的人员,而这些职称一般只适用于体制内专业人员,对于体制外的外资企业来讲就是无形的障碍,从而在实际上造成对外商投资企业不平等地对待)。

《外商投资法》第十六条规定,国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。《实施条例》进一步明确,禁止政府阻挠和限制外商投资企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场;采购信息发布、供应商条件确定、资格审查及评标标准确定的过程中,不得对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇;不得以所有制形式、组织形式、股权结构、投资者国别、产品或者服务品牌以及其他不合理的条件对供应商予以限定,不得对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务和内资企业区别对待。否则,外商投资企业有权向采购人、采购代理机构提出询问、质疑,或向政府采购监督管理部门投诉。对于差别对待内外资企业的行为,政府采购监督管理部门和其他有关部门有权纠正和查处。这样的规定不仅明确了内外资在政府采购过程中应被平等对待的原则,同时也再一次明确了《政府采购法》规定的质疑与投诉机制对于在投标过程中遭遇不平等对待的外国投资者的适用性。

三、国家征收问题

《外商投资法》第二十条规定,国家对外国投资者的投资不实行征收。仅有在特殊情况下,出于公共利益考虑,会依照法定程序征收或征用外国投资者的投资,前提是必须及时给予公平、合理的补偿。《实施条例》第二十一条,进一步明确,所谓公平合理补偿,即指按照被征收投资的市场价值及时给予补偿。这一规定进一步明确了征收补偿的标准,减小了相关部门的执法弹性,从而进一步保护了外国投资者的合法权益。

四、投资促进政策的制定及政府承诺

《外商投资法》第十八条赋予县级以上地方人民政府根据法律、行政法规、地方性法规的规定,在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施的权力。《实施条例》第十九条用非穷尽式列举的方式,明确地方政府可以制定费用减免、用地指标保障、公共服务提供等方面的便利化措施;另外,还在大方向上要求所制定的政策要有利于当地高质量发展,有利于提高经济效益、社会效益、生态效益,有利于持续优化外商投资环境。另外,《实施条例》还要求政府制定的涉及外商投资的规范性文件应当进行合法性审核。这一规定会对政府依法行政、合理行政起到积极作用。

《外商投资法》第二十五条要求地方各级人民政府履行其对外国投资者、外商投资企业依法做出的政策承诺以及依法订立的各类合同。《实施条例》在形式要件上要求该承诺需要以书面方式做出,内容上要求限于在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等。《实施条例》第二十八条进一步明确,政府不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约;因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的,应当依照法定权限和程序进行,并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失及时予以公平、合理的补偿。长期以来,外国投资者在华投资过程中,存在因主管领导人员更迭、政策调整等原因而导致原承诺不兑现,用地、税收、政策上的优惠不能实现或不能全部实现的种种问题。上述细化规定不仅通过设定限制条件的方式明晰了政策性承诺的效力,将实践中常见的政府方违约理由(例如政府换届、政策调整等)明确排除在政府违约的理由之外,为保障投资者在政府协议中的合法权益提供了有效保障。

五、外商投资信息报告制度

《外商投资法》第三十四条规定,国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过外商投资信息报告系统向市场监管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定;通过部门信息共享能够获得的投资信息,不得再行要求报送。

相应的,国家市场监督管理总局、商务部及国家外汇管理局于20191216日联合发布《市场监管总局、商务部、外汇局关于做好年报多报合一改革有关工作的通知》,明确自2019年度年报开始,外商投资企业应按照《外商投资法》的规定,统一通过国家企业信用信息公示系统报送多报合一年报。年报内容在现有向市场监管部门报送年报信息的基础上,增加商务主管部门和外汇管理部门年报事项。新增的年报事项不对社会公示,仅用作部门间信息共享。这一规定大大减轻了外国投资者、外商投资企业进行多平台信息报送的负担。

关于外商投资信息报告制度具体的范围和内容,《实施条例》作了进一步明确:

关于信息报告的具体方式,《实施条例》第三十八条规定,外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。在《外商投资法》及《实施条例》生效之前,企业进行投资信息报告需要单独登入商务部业务系统统一平台——外商投资综合管理进行申报;新法生效后,外商投资信息报告将通过市场监管部门的业务平台进行统一报送,由市场监管部门将外国投资者、外商投资企业报送的投资信息推送至商务主管部门,不再需要外商投资企业通过不同的业务平台重复报送。

关于信息报告内容、范围、频次和具体流程的规定,《实施条例》授权国务院商务主管部门会同国务院市场监督管理部门等有关部门确定。根据商务部与国家市场监督管理总局于20191230日联合发布的《外商投资信息报告办法》(商务部、市场监管总局令2019年第2号),外国投资者或者外商投资企业应当按照该办法规定通过提交初始报告、变更报告、注销报告、年度报告等方式报送投资信息;商务部于20191231日发布的《商务部关于外商投资信息报告有关事项的公告》通过发布附表的形式,对初始报告、变更报告、年度报告的内容和形式进行了具体的规定。此外,信息的保密性也是外国投资者非常关心的问题。对此,《外商投资信息报告办法》第二十四条规定,商务主管部门、市场监管部门应当依法保护履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密,这进一步消除了外国投资者及外商投资企业关于信息报告过程中可能会发生商业秘密泄露的相关顾虑。

六、外商投资企业投诉工作机制

《外商投资法》第二十六条明确,国家将建立外商投资企业投诉工作机制(以下称投诉机制),但对于该机制的投诉主管部门、运行机制等缺乏详细的规定。根据商务部于2006年发布的《商务部外商投资企业投诉工作暂行办法》,投诉是当外商投资企业及其投资者认为其合法利益受到政府行政行为的伤害时,依法提交给投诉受理机构的诉讼或救济的请求。全国外商投资企业投诉中心(全国投诉中心)和地方各级政府具有受理职能的部门(各地投诉受理机构)依据实际情况受理外商投资企业投诉。全国投诉中心负责处理涉及多个省份的投诉、基于涉及重大影响的事件提出的投诉、以及直接向全国投诉中心提出的投诉。各地投诉受理机构负责处理其辖区内的投诉、以及处理全国投诉中心转交或督办的投诉。尽管投诉机制已经存在多年,但其并未受到外商投资企业及外国投资者的广泛使用,这可能与地方相关部门缺乏健全投诉机制的动机有关。

《实施条例》再次强调了建立健全投诉机制的必要性,要求县级以上人民政府及其有关部门要通过投诉机制,指定特定部门或者机构,及时处理本地区外商投资企业或者其投资者反映的问题;要求国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立外商投资企业投诉工作部际联席会议制度,协调、推动中央层面的外商投资企业投诉工作,并对地方的外商投资企业投诉工作进行指导和监督。对于投诉机制的具体规则、方式及时限,《实施条例》未作具体规定,并将指定权限下放至国务院商务主管部门及县级以上地方人民政府。另外,为使得投诉机制主管部门有充足权限落实投诉机制,《实施条例》还要求有关行政机关及其工作人员在投诉过程中配合投诉机制主管部门了解情况,这一规定有利于投诉机制相关主管部门将投诉机制落到实处。

七、过渡期

根据《外商投资法》第四十二条 、《实施条例》第四十四条规定,《外商投资法》及《实施条例》正式实施后,《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》(下称三资企业法)及其实施条例即废止,外商投资企业的企业形式、组织结构、治理准则等将适用《中华人民共和国公司法》(下称《公司法》)或《中华人民共和国合伙企业法》(下称《合伙企业法》)的规定。

根据上述规定,在《外商投资法》实施后,外商投资企业从三资企业法下的外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业三种企业形式并存转变为有限责任公司或合伙企业两种企业形式。另外,外资企业的公司治理结构也相应发生变化,《外商投资法》实施之前,中外合资经营企业的最高权力机关为董事会,而《外商投资法》实施后,根据《公司法》的规定,有限责任公司的最高权利机构为股东会。其他明显的变化包括:(1)中外合资经营企业的利润分配不再必须依照各股东的持股比例进行,而是根据《公司法》的规定,可以由股东协商一致按照其他方式分配利润或者选择不分配利润;及(2)外商投资企业解散清算的剩余财产根据《公司法》规定,须按照股东出资比例进行分配,而根据已经废止的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的规定,剩余财产的分配方式还可以根据合营企业协议、合同、章程另行做出约定等。

对于既存的外商投资企业,《外商投资法》及《实施条例》设定了为期5年的过渡期,其在过渡期内既可依照《公司法》或《合伙企业法》等法律调整其组织形式、组织机构,也可以继续保留其原企业组织形式、组织机构;《实施条例》第四十六条又规定,既存外商投资企业调整完毕其组织形式及结构之后,原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等,可以继续按照约定办理,这意味着外商投资企业此前达成的与收益相关的约定不因企业组织形式的改变而失效,仍受法律的尊重与保护;但自202511日起(即过渡期届满后),对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的既存外商投资企业,市场监督管理部门将不予办理其申请的其他登记事项,并将相关情形予以公示。相比于直接对未完成企业组织形式变更的企业进行行政处罚,此种处理方式有利于维护企业自主经营的权益,同时通过公示的方式使公众了解企业的法规遵从情况、并对其进行监督。

《实施条例》第四十五条规定,既存外商投资企业办理组织形式、机构的变更事宜由国务院市场监督管理部门进行规定并公布。对此,国家市场监督管理总局于20191228日发布《市场监管总局关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》(国市监注〔2019247号),其中特别规定了202011日以前依法设立的外商投资企业在过渡期内如需要根据之前的组织形式、机构以及议事表决机制申请变更(备案)或者注销登记的,仍然可以办理相关手续,即使其尚未申请调整其组织形式和机构。这一细化规定为计划在过渡期进行工商变更或注销的外商投资企业提供了便利。

八、外商投资企业再投资的穿透式监管

《实施条例》第四十七条规定,外商投资企业在中国境内投资,适用《外商投资法》和《实施条例》的有关规定。这意味着中国将正式对所有外商投资企业在中国再投资设立的企业实施穿透式监管。《外商投资法》生效前,商务部门仅对涉及负面清单的外商投资企业的再投资进行穿透式监管,《实施条例》将监管范围进一步扩大。

九、未决问题

在欣喜于《实施条例》一系列的细化规定的同时,我们也注意到,对于一些业界普遍关注的问题,《实施条例》并没有做出进一步的明确规定。

(一)关联并购

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定(2009修订)》 “10号文)第十一条规定,境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批。这一规定在《外商投资法》实施之后是否依然有效?

10号文是商务部制定的规范性文件,其效力明显低于《外商投资法》和《实施条例》。同时,《实施条例》第四十九条规定,202011日前制定的有关外商投资的规定与《外商投资法》和《实施条例》不一致的,以《外商投资法》和《实施条例》的规定为准。对此,我们期待10号文的及时修订,以便外国投资者在进行并购时可以获得明确和具有操作性的指导。

(二)VIE监管

对于业界非常关注的VIE监管问题,《实施条例》并未做出规定。这可能是由VIE问题的历史性和复杂性所导致。需要注意的是,《外商投资法》第二条规定外商投资包括外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益,这实际上为将来出台监管VIE的细化规定留有余地。

(三)国家安全审查

《中华人民共和国国家安全法》(《国家安全法》)第五十九条 确立了国家安全审查制度。《外商投资法》在全国范围内明确了了对外商投资的国家安全审查制度 。由于《国家安全法》尚未制定配套的实施条例,对于国家安全审查制度的具体运行机制缺乏详细具体的规定。同样的,《实施条例》也未就外商投资的国家安全审查制度做出具体规定。

对于外商投资的安全审查制度,国务院办公厅发布了两份规范性文件:《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(发布于201123日)、《国务院办公厅关于印发<自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法>的通知》(发布于201548日)。前一文件适用于全国范围,但仅适用于涉及外国投资者的并购,而后一文件适用于所有外商投资(包括建立新实体、投资绿地项目、并购以及通过合同控制进行投资、信托、再投资、认购可转换债券等)、但其地域范围仅限于设立于上海、福建、广东和天津的自由贸易区。因此,目前尚未有普遍针对外商投资行为的安全审查制度出台。

结语

《外商投资法》被广泛认为是新时代支撑中国吸引外商投资理念和政策的基石,为营造更为透明、公平、公正、高效的营商环境奠定了良好的法律基础。《实施条例》作为《外商投资法》的配套法规,对《外商投资法》中所确立的重要原则和基本制度进行了细化,为进一步全面深化改革、扩大对外开放、积极有效利用外资提供了更加有力的法治保障。当然,目前仍有部分深受关注的外商投资领域的问题和事项缺乏明确的法规指引,《外商投资法》的配套政策也还在由各主管部门制定过程中,我们也将对此保持密切的关注。



[1] 《外商投资法》第二条:“……本法所称外商投资,是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列情形:(一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;……(三)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;……”


本文由上海勤理律师事务所为本所中国内地及香港之客户及员工编制,内容只供信息提示与参考之用,并不代表本所对相关事项的全部理解,也不构成任何法律建议。在您就本文中涉及的事项做出商业决策前,请务必咨询合资格的专业顾问。

关于上海勤理律师事务所

上海勤理律师事务所编制、发布了本《法律评论》系列刊物,对较为常见的法律问题以及最新进展进行介绍与评论。上海勤理律师事务所定期与政府部门及权威机关就新近出现的法律问题及相关发展进行沟通及商议,并针对相关问题撰写深入评析,提供专业意见。

上海勤理律师事务所是Deloitte Legal 全球网络成员。

  

如欲垂询更多信息,请联络:

计芳

计芳

资深法律顾问

北京 电话:+86 10 8512 5562
邮箱:fji@qinlilegal.com
简评《外商投资法实施条例》

期数P2/2020 – 2020 年2月25日

下载简评《外商投资法实施条例》